یکی از مشکلاتی که امروزه در خرید و فروش املاک به وجود آمده و باعث ایجاد دعاوی بسیاری در دادگاه‌ها شده، مشکل خرید و فروش املاکی است که در رهن بانک می‌باشد.

ماده 793 قانون مدنی بیان می‌دارد: راهن نمی‌تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد؛ مگر به اذن مرتهن.

نظر مشهور فقهای امامیه بر این است که تصرفات ناقل ملکیت از سوی راهن را در مورد رهن نافذ نمی‌داند.

‌حضرت امام خمینی (ره) نیز در تحریر‌الوسیله در مسئله 19 باب رهن بیان می‌کند: لایجوز للراهن التصرف فی‌الرهن الا باذن المرتهن، سواء کان ناقلاً للعین کالبیع او المنفعه کالاجاره او مجرد الانتفاع...

این نظر با همه شهرتی که پیدا کرده است، که مبنای آن حفظ مالکیت راهن و جلوگیری از ضرر مرتهن است، قبال انتقاد به نظر می‌رسد؛ زیرا حق مرتهن نسبت به مال مرهون یک حق عینی است و یکی از نتایج عینی بودن حق این است که در برابر همه قابل استناد است و اعتبار آن محدود به رابطه راهن و مرتهن نیست؛ چون حق عینی مرتهن پیش از انتقال به سود او ایجاد شده است و مالک و خریدار نمی‌توانند با تراضی آن را از بین ببرند. حق مرتهن همراه ملک است و در دست هر که باشد، تفاوت نمی‌کند.

واقعیات امروز جامعه و عرف مردم سعی در پذیرش این نوع معاملات دارد و غیر نافذ دانستن این نوع معاملات حتی بعضی مواقع مخالف انصاف به نظر می‌رسد. شاید به همین دلیل در آرای دیوان عالی کشور هم تضادهایی دیده می‌شود. درمذاکرات اعضای دیوان عالی کشور نیز بطلان این معاملات خلاف انصاف دانسته شده است.

در سـیـستم‌های مختلف حقوقی ازجمله کشورهای کامن‌لو در کنار عرف و عادت که مبنای حقوقی این گونه کشورها می‌باشد، چیز دیگری به نام انصاف هم وجود دارد که قاضی در مقام رسیدگی به دعوا در تنگنا قرار نگرفته و بتواند بر مبنای انصاف اتخاذ تصمیم نماید.

بنابراین در این گونه موارد اگر ما بخواهیم چشم‌های خود را ببندیم و بگوییم چون عرصه و اعیانی مورد رهن قرار گرفته، حقوق کسب و پیشه مغازه‌ها هم جزو رهن بوده و طبق ماده 793 قانون مدنی واگذاری ایـن حـقـوق صحیح نبوده است، برخلاف انصاف حکم نموده‌ایم و5 مستأجر را که هر کدام متکفل مخارج چند سر عایله هستند، از محل کسب خود رانده‌ایم.

واقعیت این است، بسیاری از مردم  برای خرید ملک از وام‌های بانکی استفاده می‌کنند و جهت وثیقه دین، ملک خود را در رهن بانک می‌گذارند که مدت این وام‌ها هم بسیار طولانی است و نمی‌توان مالک را برای این مدت طولانی از نقل و انتقال ملک خودش منع نمود. همچنین بسیاری از سازندگان عمده املاک پس از خرید زمین از وام‌های بانکی جهت ساخت و ساز استفاده می‌کنند و سپس این املاک را به فروش می‌رسانند که نادیده گرفتن این واقعیات حتی سبب ضربه به نظام اقتصادی کشور خواهد شد.

در این میان، علاوه بر تضاد آرای شعب دیوان عالی کشور، آرای وحدت رویه و اصراری دیوان عالی کشور هم دارای تضاد است.

در این خصوص ابتدا به رأی وحدت رویه شماره 620 مورخ 20 آبان 1376 که در تعارض آرای شعب 21 و 14 دیوان عالی کشور صادر شده است، می‌پردازیم و سپس آرای هیئت عمومی حقوقی دیوان عالی کشور را بررسی می‌کنیم.

در تاریخ 2 خردادماه 1372 بانک صادرات استان مازندران دادخواستی به طرفیت خواهان‌ها به خواسته ابطال فروشنامه مورخ 7 آبان 1369 و خلع ید خواندگان به شعبه حقوقی یک قـائمشهر تقدیم داشته است. با این توضیح که در زمان واگذاری سرقفلی مغازه در تاریخ 7 آبان 1369 ملک در رهن بانک بوده و راهن بدون اخذ مجوز از بانک اقدام به واگذاری سرقفلی نموده است.

‌شعبه بدوی یاد شده پس از رسیدگی، حکم بر ابطال قرارداد و خلع ید خوانده را صادر نموده است و پس از درخواست تجدیدنظر از حکم صادر شده، شعبه 21 دیوان عالی کشور در مقام تجدیدنظرخواهی چنین رأی داده است: <مستفاد از ماده 7 قرارداد، اموال و اسناد مشروح در قرارداد در رهن بانک قرار گرفته و بانک قبض رهن را به عمل آورده است و سپس مورد رهن مجدداً به عنوان امانت در تصرف خریدار قرار گرفته تا از منافع آن استفاده نماید. این است که موضوع رهن صرفاً عرصه و اعیانی پلاک 1413 بوده نه منافع آن؛ زیرا صریحاً پس از انعکاس قبض عین مرهونه توسط مرتهن در سند، مجدداً ملک مذکور جهت استفاده از منافع آن به تصرف طرف قرارداد داده شده است و آنچه درنهایت به خوانده ردیف اول واگذار شده، با توجه به قرارداد عادی مورخ 7 آبان 1369 و با توجه به تعیین مال‌الاجاره و عنوان مستأجر، منافع ملک بوده که مالک حق استفاده از آن را داشته است. بنابراین تصرف مالک در این حد و واگذاری منافع به مستأجر منافی حق مرتهن با مقررات ماده 793 قانون مدنی نبوده و ایراد و اعتراض تجدیدنظر خواه تا این حد وارد و دادنـامـه تجدیدنظر خواسته واجد ایراد قضایی است.>

امـا در پـرونـده کلاسه 14/17/8045 مورخ 12 خرداد 1372 بانک صادرات اسـتـان مـازنـدران دادخـواسـتی به خـواسـتـه ابـطـال فـروشـنامه عادی مورخ 11 مهر 1366 فیمابین خواندگان و خلع ید خوانده ردیف اول به دادگاه حقوقی یک قائمشهر تقدیم داشته است. با این توضیح که خوانده ردیف دوم سرقفلی ملکی را که در رهن بانک بوده، بدون اجازه بانک در تاریخ 11 مهر 1366 به خوانده ردیف اول واگذار کرده است و دادگاه با این استدلال که واگذاری سرقفلی مغازه بدون اذن مرتهن وجاهت نداشته، با استناد به ماده 793 قانون مدنی، حکم بر ابطال فروشنامه عادی مورخ 11 مهر 1362 تنظیمی بین خواندگان و خلع از مغازه حکم صادر کرده است. سپس محکوم علیه از حکم دادگاه تقاضای تجدیدنظر نموده که شعبه 14 دیوان عالی کشور پس از رسیدگی به مورد چنین رأی داده است:<با توجه به مندرجات پرونده، اعتراض مؤثری به عمل نیامده و چون رأی تجدیدنظر خواسته فاقد اشکال قانونی است، تأیید می‌شود.>

بیشتر استدلال موافقان رأی شعبه 21 دیوان عالی کشور این است که عرصه و اعیان ملک در رهن بوده و منافع در اختیار خود راهن پس راهن می‌توانسته حق کسب یا پیشه یا تجارت را به دیگری واگذار کند؛ اما مخالفان این نظر و موافقان رأی شعبه 14 دیوان عالی کشور بیشتر استدلالشان بر پایه ماده 793 و مسئله 19 باب رهن تحریرالوسیله (که قبلاً بیان شده است) می‌باشد که با توجه به آن راهن نمی‌تواند در رهن تصرفاتی نماید که مخالف حقوق مرتهن است و واگذاری سرقفلی مغازه‌ها مصداق بارز تصرف خلاف حق مرتهن است و از این که راهن اجازه داشته در منافع تصرف کند، برداشت نمی‌شود که حق واگذاری سرقفلی را داشته است.

هیئت عمومی وحدت رویه دیوان عالی کشور پس از ختم مذاکرات، رأی شعبه 14 دیوان عالی کشور را تأیید می‌کند و در رأی شماره 620 مورخ 20 آبان 1376 بیان می‌دارد: <مطابق مواد قانون مدنی گرچه رهن موجب خروج عین مرهونه از مالکیت راهن نمی‌شود؛ اما برای مرتهن نسبت به مال مرهونه حق عینی و حق تقدم ایجاد می‌نماید که می‌تواند از محل فروش مال مرهونه طلب خود را استیفا کند و معاملات مالک نسبت به مال مرهونه در صورتی که منافی حق مرتهن باشد، نافذ نخواهد بود، اعم از این که معامله راهن بالفعل منافی حق مرتهن باشد یا بالقوه.بنابر مراتب مذکور در جایی که بعد از تحقق رهن، مرتهن مال مرهونه را به تصرف راهن داده و اقدام راهن در زمینه فروش و انتقال سرقفلی مغازه مرهونه به شخص ثالث بدون اذن مرتهن از جمله تصرفاتی است که با حق مرتهن منافات داشته و نافذ نیست،در نتیجه رأی شعبه 14 دیوان عالی کشور که با این نظر موافقت دارد، به اکثریت آرا صحیح و قانونی تشخیص داده می‌شود. این رأی وفق ماده واحده قانون مربوط به وحدت رویه قضایی مصوب تیر ماه 1328 برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم‌الاتباع است.>

هرچند این نقد به رأی وحدت رویه دیوان عالی کشور وارد است و رأی دیوان عالی کشور از نظر استدلال صحیح به نظر نمی‌رسد؛اما وجود حق عینی مرتهن بر مال مورد رهن سبب غیرنافذ شدن معامله نمی‌شود. به عنوان مثال، چنانچه شخصی در ملکی حق انتفاع داشته باشد، به علت این که این حق یک حق عینی است، آیا پس از انجام معامله مالک نسبت به ملک سبب غیرنافذ شدن معامله می‌شود؟ حتی به نظر می‌رسد به علت این که این حق عینی است و در مقابل همه افراد قابل استناد است، تغییر مالک در این حق تأثیری ندارد و باید نتیجه این استدلال صحت معامله باشد که دیوان عالی کشور از این استدلال به نتیجه عدم نفوذ معامله رسیده است؛البته رأی اصراری شماره 21 مورخ 12 اسفند 1376 به فاصله کمتر از 4 ماه از رأی وحدت رویه شماره 620 مورخ 20 آبان 1376 صادر شده در تعارض با آن است.

در تـاریخ 26 شهریور 1374 خواهان دادخواستی به طرفیت خوانده به خواسته صدور حکم بر الزام خوانده به انجام مفاد مبایعه نامه (فک رهن از ملک و دریافت باقی مانده ثمن و تنظیم سند رسمی انتقال) و تخلیه و تحویل مورد معامله تقدیم شعبه 4 دادگاه عمومی اصفهان می‌نماید،به این شرح که خوانده طی مبایعه نامه 28 اسفند 1373 ملک مورد معامله را به خواهان فروخته است؛ اما حاضر به انجام مفاد مبایعه‌نامه؛ یعنی فک رهن از ملک و تنظیم سند رسمی و تحویل و تخلیه مورد معامله به وی نمی‌باشد.

خوانده نیز در تاریخ9 آبان 1374 دادخواست متقابلی به خواسته بطلان قرارداد عادی 28 بهمن 1373 به دادگاه تقدیم داشته است. شعبه 4 دادگاه عمومی اصفهان طی دادنامه‌های شماره 2378 و 2377 مورخ 27 اسفند 1374 چنین رأی صادر نموده است: ...< دادگاه صحت دعوای خواهان اصلی را علیه خوانده مبنی بر الزام به انتقال رسمی پلاک مورد معامله و تخلیه و تحویل آن محرز دانسته و مستنداً به مواد 10، 219، 231، 234 و 231 قانون مدنی:

الف) رأی بر الزام خوانده موصوف به انتقال رسمی پلاک مورد دعوا در قبال دریافت بقیه ثمن معامله صادر می‌نماید.

ب) نظر به این که حسب متن قرارداد خوانده ملزوم به تخلیه و تحویل مورد معامله شده، وی را مکلف می نماید مورد دعوا را تخلیه و تحویل خواهان نماید.

ج) چـون انـتـقـال رسـمـی مـورد معامله مستلزم فک رهن می‌باشد و حسب بند 5 قرارداد منعقد شده رهن می‌باشد و حسب بند 5 قرارداد منعقد شده خـوانده مکلف شده که کلیه دیون قبلی مورد معامله را به اشخاص حقیقی و حقوقی پرداخت نماید، مشارالیها باید نسبت به فک رهن اقدام  و در صورت استنکاف از پرداخت بـدهی و فک رهن، طلب بانک از بقیه ثمن پرداخت و فک رهن به عمل می‌آید و مطابق بند 5 قرارداد تکلیف پرداخت هزینه‌های قانونی مربوط به انتقال ملک از قبیل مالیات و عوارض و غیره روشن است و باید وفق آن عمل گردد.

بدیهی است؛ در صورت خودداری خوانده از پرداخت وجوه مورد نظر، خواهان می‌تواند شخصاً نسبت به پرداخت آن اقدام و به میزان وجه پرداختی از بقیه ثمن معامله کسر نماید.

د) با توجه به مراتب  مذکور دعوای تقابل خوانده، دعوای اصلی علیه خواهان، دعوای اصلی دایر بر بطلان قرارداد مورخ 28 اسفند 1373 را غیرثابت و مردود اعلام می‌نماید.>

با اعتراض محکوم‌علیه به دادنامه، پرونده در شعبه 6 دیوان عالی کشور مورد بررسی قرار می‌گیرد. شعبه 6 دیوان عالی کشور در دادنامه 186/6 مورخ 28 شهریور 1375 بدین شرح صدور رأی مـــــی‌نـــمـــــایـــــد: <بــــر دادنــــامــــه تـجـدیـدنـظـرخـواسته این اشکال وارد است که ملک مورد دعوا در تاریخ وقوع عقد بیع و حتی زمان صدور رأی دادگاه در رهن بانک بوده و مادام که موافقت بانک مرتهن نسبت به ملک مورد معامله جلب نـگـردیـده یـا فـک رهن به عمل نیامده، الزام تجدیدنظرخواه به انتقال رسمی آن مخالف مدلول ماده 793 قانون مدنی است.

بنابراین، رأی مربوط به علت مغایرت آن با قانون نقض و تجدید رسیدگی به شعبه دیگر دادگاه اصفهان ارجاع می‌شود.>

با وصول پرونده به دادگستری اصفهان، پرونده به شعبه 6 دادگاه عمومی آن دادگستری ارجاع می‌شود. دادگاه مراتب را از بانک استعلام می‌کند که بانک بیان می‌دارد: ...< بانک در صورتی می‌تواند از مال غیرمنقول فک رهن نماید که طبق ماده 10 قرارداد کلیه مطالبات خود را وصول  کند.>

و خواهان نیز اعلام می‌دارد که حاضر است بدهی بانک را بپردازد.9 ‌سپس شعبه 6 دادگاه عمومی اصفهان بر نظر شعبه 4 اصرار می‌نماید و بیان می‌دارد:<دادگاه با استدلال به این‌که انتقال عین ملک از خوانده به خواهان و نیز انعقاد عقد شرعی بیع درخصوص ملک با قبول و حفظ حقوق مرتهن، منافی حق مرتهن نبوده و همچنان حقوق مرتهن محفوظ خواهد بود،که با این وصف دعوای خواهان با توجه به دلایل و مدارک موجود در پرونده مبنی بر انتقال و تحویل مبیع ثابت دانسته است، با استناد به مواد 231، 234، 220 و 237 قانون مدنی، رأی بر الزام خوانده پرونده به انتقال رسمی مورد دعوا در قبال دریافت بقیه ثمن معامله صادر می‌نماید و همزمان ملک مرود قرارداد تخلیه و تحویل خواهان و با ملحوظ نمودن مراتب مذکور زمان انتقال ملک باید میزان رهن از ثمن معامله کسر و از محل آن حقوق مرتهن (بانک) پرداخت و فک رهن به عمل آید.>10

هرچند آنچه از مشروح مذاکرات دیوان عالی کشور به دست می‌آید، عده‌ای با توجه به رأی وحدت رویه شماره 620 مورخ 20 آبان 1376 و ماده 793 قانون مدنی و مسئله 19 باب رهن تحریرالوسیله حضرت امام خمینی (ره) و این‌که بانک معامله را اجازه نداده است، بیع را نافذ نمی‌دانند؛ اما نظر عده‌ای دیگر از قضات دیوان عالی کشور بر این است که رأی وحدت رویه در زمینه سرقفلی بوده است و با توجه به این‌که در معامله شرط شده فروشنده ابتدا باید دیون مورد معامله را به اشخاص حقیقی و حقوقی پرداخت کند، از این رو فروشنده الزام به فک رهن و تنظیم سند رسمی می‌شود، این امر منافی حق مرتهن نمی‌باشد.11

هیئت عمومی حقوقی دیوان عالی کشور پس از ختم مذاکرات رأی شماره 21 مورخ 12 اسفند 1376 را صادر کرده است که بـیان می‌دارد: <نظر به این‌که به شــرح دادخــواســت ابـتـدایـی، خــــواهــــان عــــلاوه بـــر الـــزام خواندگان به تنظیم سند رسمی انتقال، الزام آنان را هم به انجام شرایط و مفاد مبایعه‌نامه مورخ 28 اسفند 1372 و تخلیه و تحویل مبیع مورد لحوق دعوا قرار داده است و با توجه به این‌که به شرح بند 5 شرایط ضمنی معامله، فروشنده پرداخت کلیه دیون قبلی مورد معامله به اشخاص حقیقی و حقوقی و همچنین تهیه مدارک لازم را به‌منظور تنظیم سند رسمی انتقال تعهد نموده است و نظر به این‌که ازجمله دیون مربوط به مورد معامله دینی است که با رهن گذاردن ملک از بانک ملی اصفهان به عنوان وام اخذ گردیده، بنا به این مراتب، با لحاظ کیفیت طرح دعوا و تعهدات خوانده (تجدیدنظرخواه) دادنامه شماره 4212 مورخ 11 بهمن 1375 شعبه 6 دادگاه عمومی شهرستان اصفهان که در عین حال متضمن الزام خوانده به فک رهن و همچنین الزام وی به تنظیم سند رسمی انتقال می‌باشد، با رعایت حقوق مرتهن و مقررات ماده 793 قانون مدنی منافات ندارد و با اقتضای مدارک پرونده و موازین قانونی تطبیق می‌کند و به اکثریت آرا تأیید و الزام می‌شود.>

رأی دیوان عالی کشور از چند جهت قابل نقد و بررسی است. دیوان عالی کـشــور قـرارداد تـنـظـیـمـی مـیـان فـــــروشـــنــــده و خــــریــــدار را مـبـایـعـه‌نامه دانسته و الزام به تنظیم سند را که از آثار بیع صحیح می‌باشد، مترتب بر بیع دانسته است. پس بیع نسبت به مال مرهون به صورت صحیح واقع شده است، در حالی که بانک صریحاً بیان داشته است تا مطالبات بانک پرداخت نشود، با فک رهـن موافق نمی‌باشد و با توجه به این‌که رضایت نمی‌تواند مشروط باشد، به نظر بیع نافذ نخواهد بود. پس شرط ضمن آن نیز به‌خصوص با توجه به این‌که درباره مورد مبیع است، صحیح نخواهد بود. البته با یک تحلیل دیگر امکان آن وجود داشت که رأی به الزام به تنظیم سند صادر شود. بدین صورت که قرارداد اولیه تعهد به بیع محسوب شود و با توجه به شرط ضمن آن، فروشنده می‌بایست امکان انجام تعهد فروش ملک و الزام به تنظیم سند را نیز فراهم آورد.

رأی بعدی، رأی اصراری شماره 31 مورخ 11 اسفند 1377 هـیـئت عمومی حقوقی دیوان عالی کشور است که بیان می‌دارد: <نظر به این‌که وقوع عقد بیع بین طرفین دعوا با توجه به قبض مبیع و پرداخت ثمن مورد معامله و احراز مالکیت خوانده محقق می‌باشد و با توجه به این‌که به موجب سند رسمی رهنی حق استفاده از مورد رهن به راهن تفویض شده و ملک در اختیار وی قرار داشته و به‌علاوه به او اجازه داده شده که از منافع بهره‌مند گردد و تلویحاً به منظور استهلاک بدهی به بانک اجازه فروش آپارتمان‌ها نیز به راهن داده شده است، بنابراین اعتراضات تجدیدنظرخواهان‌ها غیرمؤثر تلقی و دادنامه شماره 306 الی 331 مورخ 15 آذر 1376 شعبه 18 دادگاه عمومی کرج که وفق مقررات اصدار یافته، به نظر اکثریت اعضای هیئت عمومی دیوان‌عالی کشور بلااشکال و خالی از منقصت قانونی تشخیص و ابرام می‌شود.>12

شعبه 18 دادگاه عمومی کرج تقریباً با استدلال هیئت عمومی حقوقی، الزام خواندگان را به تنظیم سند رسمی با حفظ حقوق بانک پذیرفته است. شعبه 18 دادگاه عمومی کرج در رأی خود بیان داشته است: ...< توجهاً به این‌که در متن سند رهنی، حق استفاده و نگهداری از ملک به خود راهن داده شده و قبل از تنظیم سند رهنی، ملک تفکیک و به صورت 40 دستگاه آپارتمان مجزا درآمده و به راهن تحویل و به وی اجازه داده شده، از منافع آن بهره‌مند شود، بدین ترتیب تلویحاً اجازه فروش آنها را به‌منظور استهلاک بدهی به راهن داده است و مشارالیه نیز با استفاده از این حق، آنها را به فروش رسانده، بدین ترتیب خریداران جانشین راهن گردیده‌اند. از این رو رأی بر الزام خواندگان به تنظیم سند رسمی آپارتمان‌های خریداری ‌شده در حق خواهان‌ها و با رعایت حقوق قانونی بانک مرتهن صادر می‌گردد.>13

جالب این است که هیئت عمومی در اینجا از این‌که مورد رهن در اختیار راهن قرار گرفته است، این برداشت را کرده که مرتهن تلویحاً اجازه فروش ملک را به راهن داده است؛ اما درخصوص پرونده‌هایی که منجر به صدور رأی وحدت رویه شماره 620 مورخ 20 آبان 1376 شده است، این استدلال که بانک مغازه‌ها را در اختیار راهن قرار داده است، پس تلویحاً اجازه واگذاری سرقفلی را به راهن داده است، نپذیرفته است.

آنچه از مشروح مذاکرات هیئت عمومی حقوقی دیوان برمی‌آید، این است که مخالفان استدلال شعبه 18 دادگاه عمومی کرج با توجه به رأی وحدت رویه شماره 620 مورخ 20 آذر 1376 و این‌که بانک صریحاً معامله را تنفیذ ننموده است و از تحویل ملک به راهن نمی‌توان اجازه مرتهن را فهمید، رأی شعبه 18 دادگاه عمومی کرج را نپذیرفته‌اند؛ اما نظر موافقان که رأی دادگاه بدوی را نپذیرفته‌اند، بر این است که رأی وحدت رویه در زمینه سرقفلی است و از تحویل مال مورد رهن به راهن می‌توان تلویحاً اجازه بانک مبنی بر انتقال مورد رهن دریافت شود؛ اما به نظر می‌رسد اجازه می‌بایست صریح باشد که این صراحت در تحویل مورد رهن به راهن دیده نمی‌شود و استدلال ضعیف به نظر می‌رسد. شاید ملاحظات دیگر مانند تعداد زیاد خواهان‌ها و غیرمنصفانه بودن رد دعوای خواهان‌ها سبب حرکت از سوی نتیجه به سمت استدلال در رأی اصراری شده است که از این مـوارد بـه‌صـراحت در مشروح مذاکرات دیوان عالی کشور در نظریات بیان‌شده  از سوی قضات دیوان‌عالی کشور دیده می‌شود.14

<مسئله نسبتاً مهمی است، 26 نفر حدود 8-7 سال قبل یا بیشتر واحد مسکونی را خریداری کرده‌اند، در صورتی که رأی دیوان (رد دعوای الزام به تنظیم سند و ابطال معامله) مورد تأیید قرار گیرد، دیگر چیزی به آنها عاید نمی‌شود و با آن مبلغی که در آن زمان داده‌اند، در حال حاضر به هیچ‌وجه صاحب مسکن نمی‌شوند. از این رو مسئله مهم است در موضوع این پرونده هم حق بانک که مرتهن است از بین نرود و بانک به آن مبلغی که پرداخت کرده و همچنین به سود و منافع و خسارات و هم به حقوقش برسد و هم اشخاصی که آپارتمان‌ها را خریداری کرده‌اند و سال‌ها پولشان در دست فروشنده بوده و از پولشان در مدت چندین سال استفاده شده و اگر همان مبلغ پول مسترد شود، دیگر قادر به خرید آپارتمان نیستند، حق آنها نیز از بین برود؛ در یک کلام جمع بین‌الحقین شود، نظر دادگاه بدوی تأیید شود.>15

امـا حـقـیـقـت این است که قانون مدنی درخصوص معاملات نسبت به املاک در رهن،  پاسخگوی نیازهای امروز جامعه نیست. در یک بررسی اجمالی به نظر می‌رسد، با توجه به این‌که تعداد زیادی از املاک در رهن بانک‌هاست، غیر نافذ دانستن معاملات نسبت به این املاک، نادیده گرفتن واقعیات اجتماعی و حتی اقتصادی است. در حالی که سازندگان عمده مسکن، اقدام به اخذ وام از بانک‌ها و تکمیل طرح‌‌های ساختمانی خود می‌کنند و سپس این املاک را به صورت انبوه به فروش می‌رسانند، عدم پذیرش این معاملات نادیده گرفتن عرف و مصالح اجتماعی و اقتصادی جامعه است.

یـکــی از راه‌حــل‌هــا، بــرای حــل مـسـئـلــه، تـنـظـیـم وکالت‌نامه‌های بلاعزل به منظور تنظیم سند رسمی با هدف بیع است که به علت این‌که وکالت عقدی جایز است و به موت و حجر  یکی از طرفین منفسخ می‌شود، خطرات خاص خود را خواهد داشت.

قانون‌گذار باید با تدوین قانونی جامع که هم حقوق بانک‌های مرتهن و هم حقوق خریداران در آن رعایت شده باشد و معاملات نسبت به املاک غیرمنقول در رهن بانک در آن به رسمیت شناخته شده و هم این‌که حق مرتهن در آن به‌عنوان حق عینی که با تغییر مالک تأثیری در آن نداشته بـاشـد، مـشـکـلات به‌وجودآمده را حل کند و از بروز رویه‌های مختلف که مبتنی بر قانون مدنی است- که به هـیـچ‌عـنـوان پـاسـخـگوی نیازهای به‌وجود‌آمده نیست- جلوگیری شود.

نویسنده : حسین حاجیلو - دادیار دادسرای عمومی و انقلاب تکاب و کارشناس ارشد حقوق خصوصی

برگرفته از: نشریه پیام آموزش، شماره 32

پی‌نوشت‌ها:

1- روح‌الله الموسوی‌الخمینی، ‌تحریرالوسیله، تهران، منشورات مکتبه اعتماد الکاظمی، الطبعه السادسه، 1407 هـ.ق، الجزالثانی، ص 9.

2- ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی ‌)عقود اذنی- وثیقه‌های دین)، تهران، شرکت سهامی انتشار، چاپ سوم، 1378، صص 585-584.

3- مذاکرات و آرای هیئت عمومی دیوان‌عالی کشور سال 1376، دفتر مطالعات و تحقیقات دیوان‌عالی کشور، چاپ اول، تهران، 1378، ص

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

چنانچه ملكي كه در رهن بانك است توسط مالك آن به فروش برسد طوري كه وام مأخوذه و سود متعلقه بيش از مبلغ فروش باشد آيا موضوع جنبه كلاهبرداري دارد؟

نهريني ( كانون وكلاي دادگستري مركزي)؛

اولا ، از يك سو مطابق ماده 793 قانون مدني و رأي وحدت رويه شماره 620 مورخ 20/8/1376 و رأي اصراري شماره 42 مورخ 12/8/1366، معامله به مال مرهونه غيرنافذ تلقي شده و از سويي ديگر مطابق رأي اصراري شماره 21 مورخ 12/12/1376 هيأت عمومي شعب حقوقي ديوان عالي كشور، معامله نسبت به عين مرهونه توسط مالك آن بلامانع اعلام گشته است النهايه مقرر شده كه هر گاه درمتن قرارداد انتقال، مالك (راهن) تعهد بر تأديه ديون و فك رهن كند مي توان با طرح خواسته هاي مربوطه در دادخواست، ضمن الزام به تنظيم سند رسمي انتقال ، مالك را ملزم به انجام شرايط و مفاد مبايعه نامه از جمله پرداخت ديون و الزام به فك رهن نيز كرد. به علاوه حسب نظر مرحوم امام خميني(ره) در كتاب تحرير الوسيله (باب رهن) و همچنين نظر مرحوم شيخ مرتضي انصاري (ره) در كتاب المكاسب، معامله نسبت به عين مرهونه باطل محسوب نمي گردد و با قياس اولويت نسبت به معامله فضولي راهني كه نسبت به مال خود معامله مي كند ولو اين كه آن مال در قيد رهن باشد، معامله باطلي را منعقد نمي سازد بلكه حداكثر بايد چنين معامله اي را به لحاظ رعايت حقوق و غبطه مرتهن، غير نافذ دانست.

ثانيا ، فروض فوق در وضعيتي است كه ديون موضوع عقد رهن، بيش از ارزش عين مرهونه نيست. در وضعيتي كه همانند موضوع سؤال، مبلغ و ديون مورد رهن، بيش از قيمت و ارزش عين مرهونه باشد، اگر چه راهن متعهد به تأديه ديون مزبور است ولي في الواقع راهن مالي را به خريدار فروخته كه اساسا به مثابه آن است كه ديگر ماليت ندارد و در حقيقت راهن اقدام به فروش ملكي كرده كه به لحاظ افزايش و پوشش ديون مورد رهن مالكيت او بر مال مزبور محل ترديد و تزلزل است. بنابراين اگر چه ظاهرا مالك مزبور (راهن) ، مال خود را معامله مي كند ولي في الواقع به لحاظ فقدان ماليت نسبت به مالك و مستحق للغيربودن آن، ديگر مالكيتي براي وي متصور نيست تا از سوي او قابليت نقل و انتقال داشته باشد. مضافا اين كه ماده 1 قانون تشديد مجازات مرتكبان ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري مصوب 15/9/1367 يكي از مصاديق كلاهبرداري را اين گونه معرفي مي كند كه هركس از راه حيله و تقلب مردم را به داشتن اموال واهي فريب دهد و به يكي از وسايل مذكوره يا وسايل تقلبي ديگر، وجوه يا اموال يا اسناد و امثال آن ها را تحصيل كرده و از اين راه مال ديگري را ببرد كلاه بردار محسوب مي شود. بنابراين يكي از راه هاي بردن مال ديگري، فريب مردم به داشتن اموال و فروش آنها است كه فرض مسأله به لحاظ شموليت ديون مورد عقد رهن بر كل ارزش عين مرهونه، ملك مزبور را نبايد متعلق به چنين راهن و مالكي دانست.

لهذا به نظر مي رسد پاسخ سوال مثبت باشد و موضوع جنبه كلاهبرداري دارد.

محمدي (دادگاه عمومي بخش گلستان):

براي پاسخ به سؤال مذكور بهتر است اول به اين سؤال پاسخ داده شود كه آيا عين مرهونه قابل نقل و انتقال و واگذاري به غير است؟ كه در ماده 773 قانون مدني آمده است «هر مالي كه قابل نقل و انتقال قانوني نيست نمي تواند مورد رهن واقع شود» پس مال مرهونه بايد قابل نقل و انتقال باشد و در فرض سؤال مال مرهونه ملك است و آن مال از اموالي است كه قابل نقل و انتقال قانوني است. دوم: اين كه آيا راهن (مالك) حق فروش عين مرهونه را دارد؟ كه ماده 778 قانون مدني به اين سؤال پاسخ داده است « اگر شرط شده باشد كه مرتهن حق فروش عين مرهونه را ندارد باطل است» پس راهن (مالك) حق فروش مال مرهونه را دارد.

سوم: اين كه آيا به محض وقوع عقد رهن، مرتهن نسبت به عين مرهونه يا منفعت عين مرهونه مالكيت پيدا مي كند يا خير؟ با توجه به تعريف عقد رهن در ماده 771 قانون مدني كه« رهن عقدي است كه به موجب آن مديون مالي را براي وثيقه به داين مي دهد» و برابر مفاد ماده 772 قانون، مرتهن حق قبض مال مرهونه را دارد نتيجه اين كه مرتهن به محض وقوع عقد رهن هيچ گونه مالكيت نسبت به عين يا منفعت مال مرهونه پيدا نمي كند. بنابراين مال مرهونه بايد قابليت نقل و انتقال قانوني داشته باشد كه ملك فرض سؤال اين شرط قانوني را داراست و راهن حق فروش مال مرهونه را دارد كه در فرض سؤال راهن از اين حق استفاده كرده است و چون مرتهن هيچ گونه مالكيتي نسبت به مال مرهونه اعم از مالكيت عيني يا مالكيت نسبت به منفعت عين مرهونه ندارد لذا مرتهن حق منع راهن و فروش مال مرهونه را ندارد و از طرف ديگر هيچ گونه منع قانوني براي راهن جهت فروش مال مرهونه وجود ندارد لذا فروش مال مرهونه از ناحيه راهن آن هم به هر قيمت و مبلغي فاقد اشكال قانوني است.

نتيجه اين كه با توجه به تعريف كلاه برداري كه بردن مال غير با عمليات متقلبانه است در فرض سؤال مال مرتهن ربوده نشده بلكه راهن بدون درنظر گرفتن حق و حقوق مرتهن نسبت به مال مرهونه اقدام كرده است كه كلاه برداري نيست.

از طرف ديگر فروش مال غير هم نيست، زيرا به محض وقوع عقد رهن مرتهن مالكيتي نسبت به مال مرهونه پيدا نمي كند.

پس موضوع حقوقي است و مرتهن برابر مفاد ماده 781 قانون مدني مي تواند با تنظيم دادخواست حقوق متعلقه خويش را مطالبه كند. و اين كه آيا فعل ارتكابي عنوان جزايي ديگري دارد يا خير؟ به نظر فعل ارتكابي معنونه جرم نيست.

نظر دوم: انتقال عين مرهونه توسط راهن، بدون ذكر حق مرتهن، اين موضوع از مصاديق ماده (1) انتقال مال غير مصوب سال 1308 است و در صورت قيد حق مرتهن، موضوع جنبه حقوقي دارد.

ياوري (دادستاني كل كشور):

درست است كه در امور جزايي تفسير مضيق جاري است ولي تفسير مضيق نبايد به گونه اي باشد كه وسيله اي براي خوردن مال مردم باشد.

قواعد حقوقي براي حفظ حقوق مردم وضع شده و در تفسير قانون، عدل و انصاف بايد مدنظر باشد.در جامعه امروزي عده اي بساز و بفروش ملكي را در رهن بانك قرار مي دهند و سپس بناي نيمه كاره را پيش فروش كرده و بعد از آن از ادامه كار خودداري مي كنند و اقساط بانك را نيز نمي پردازند و در نهايت بانك جهت طلب خود، ملك مرهونه را تملك مي كند حال تكليف خريداري كه از اين قضيه (رهن ملك) خبر نداشته چيست؟ البته در صورتي كه خريدار اطلاع داشته، جرمي واقع نشده و فرض سؤال اين است كه خريدار اطلاع نداشته باشد. به عقيده اين جانب در پاسخ سؤال كه وام مأخوذه و سود متعلقه بيش از ثمن معامله بوده و فروشنده اين مطلب را پنهان نگهداشته، در واقع ملكي را كه متعلق حق غير (بانك) است فروخته و بر فرض كه معتقد باشيم در كلاه برداري فعل مثبت متقلبانه شرط تحقق بزه است، اين مورد از مصاديق تحصيل مال فاقد مشروعيت بوده و مطابق قسمت اخير ماده 2 قانون تشديد مجازات مرتكبان ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري قابل تعقيب كيفري مي باشد.

شاه حسيني (دادگستري ورامين):

با توجه به اين كه عقد رهن موجب زوال مالكيت راهن نيست و راهن همچنان مالك تلقي مي شود. و معامله مال مرهونه با غير مرتهن، باطل نيست، هر چند در تحليل حقوقي اين كه معامله فوق غير نافذ است يا خير اختلاف نظر است ليكن در هر حال معامله باطل نيست، و از طرفي در فرض مسأله مذكور عنصر مادي كلاه برداري، يعني بردن و تحصيل مال نامشروع مال منتفي است. لذا موضوع جنبه كلاهبرداري ندارد، چه اين كه راهن در قبال اخذ مالكيت ثمن، مالكيت عين مبيع را به خريدار منتقل كرده است. با اين وصف حسب مقررات مدني از جمله خيار تدليس، خريدار مي تواند در احقاق حق خود اقدام كند، ليكن موضوع كلاهبرداري نيست.

سفلايي (دادگستري هشتگرد):

اتفاق نظر :

چنانچه كيفيت انتقال با رعايت رأي وحدت رويه شماره 43-10/8/51 شمول ماده 117 قانون ثبت باشد به عنوان معامله معارض قابل تعقيب كيفري است يعني هر دو سند رهن و انتقال رسمي باشد.

همان گونه كه در رأي وحدت رويه مذكور آمده است «... ممكن است بر فرض احراز سؤنيت با ماده كيفري ديگري قابل انطباق باشد...» در فرض سؤال با احراز سؤنيت، چنانچه فروشنده با فريب خريدار و توسل به وسايل متقلبانه اقدام به اين عمل كرده و عنصر مادي موضوع ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبان ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري محقق شده باشد تحت عنوان كلاه برداري قابل تعقيب است و در صورتي كه سكوت كرده و دررهن بودن مال رابيان نكرده باشد چون در كلاه برداري عنصر فريب مستلزم عمل مادي مثبت است كلاه بردار نيست ليكن به عنوان دارا شدن نامشروع و غيرعادلانه با احراز سوءنيت وفق ماده 2 قانون تشديد قابل تعقيب است.

معدني (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 1 تهران):

اگر هيچ عمليات متقلبانه اي نظير از بين بردن قسمتي از سند كه در آن موضوع در رهن بودن ملك قيد شده است يا نشان دادن كپي سند با حذف قسمتي كه موضوع رهن در آن منعكس است و غيره انجام نشده باشد و فروشنده كتبا موضوع در رهن نبودن سند را قيد نكرده باشد كلاه برداري نيست و همچنين است اگر خريدار عالم به رهن بودن باشد يا اين كه عالم نباشد و فروشنده نيز سؤنيت نداشته باشد. اما اگر فروشنده اقدام متقلبانه اي نظير آن چه ذكر شد انجام داده باشد موضوع مي تواند كلاه برداري به شمار آيد. بنابراين به طور كلي نمي توان گفت كلاه برداري است.

صدقي (تشكيلات و برنامه ريزي قوه قضاييه):

با توجه به اين كه اصل مالكيت فروشنده بر ملك مرهون باقي است و مال غيري به فروش نرفته بنابراين صرف فروش ملك مرهونه جرم نيست. ليكن اگر ملكي در رهن باشد و فروشنده بدون اطلاع به خريدار، آن را به وي بفروشد، به طوري كه وام مأخوذه و سود متعلقه به آن بيش از ثمن معامله باشد با توجه به وجود عنصر فريب و فروش مال موهوم توسط فروشنده (زيرا پس از استيفاء حق توسط مرتهن، ثمن پرداختي بلاعوض شده و در اصل خريدار مال موهوم خريده است) مورد از مصاديق بارز كلاه برداري موضوع ماده 1 قانون تشديد مجازات بوده و فروشنده مستحق مجازات جرم كلاهبرداري مي باشد.

منصوري (دانشگاه آزاد اسلامي):

با توجه به اين كه كلاه برداري عبارتست از بردن مال غير با توسل به روش هاي متقلبانه و در هرحال اعمال روش هاي متقلبانه مي بايست مقدم بر بردن مال باشد چنانچه در اين مورد بانك را متضرر قلمداد كنيم ( كه با توجه به رهن بودن ملك چنين فرضي ممكن نيست) گرفتن وام مقدم بر فروش ملك بوده و موضوع جنبه كلاه برداري ندارد و در صورتي كه خريدار را متضرر قلمداد كنيم چنانچه از رهن بودن ملك اطلاع نداشته باشد و فروشنده نيز به قصد پرداختن دين خود به بانك چنين عملي را مرتكب شده باشد آن عمل مشمول عنوان كلاه برداري است.

مؤمني (شوراي حل اختلاف):

در مورد اين سؤال سه نظريه وجود دارد :

1- طبق ماده 104 قانون ثبت خريدار وظيفه دارد ملك شناسنامه دار را معامله كند و از قبل تحقيقات و بررسي هاي لازم به عمل آورد كه چون چنين نكرده پس طبق قاعده اقدام عمل كرده است و به هر حال عمل فروشنده جرم محسوب نمي شود.

2- طبق ماده 117 قانون ثبت جرم است و اگر سكوت كند هم جرم است.

3- نظريه (اكثريت): بايد قائل به تفكيك شويم با فرض اين كه فروشنده (راهن) اطلاع از رهن بودن ملك و ميزان بدهي آن دارد و با ايراد وصف سكوت مي كند و خريدار را مطلع نمي سازد از ظاهر سند هم به واسطه المثني بودن يا هر دليل ديگري مشخص نشده كه ملك در رهن است و بانك (مرتهن) هم موافقتي با انتقال ملك نكرده است در اين جا عمل فروشنده واجد سوءنيت متقلبانه و كلاه برداري است چون طرف را مطلع نكرده است و در اين فرض مستوجب مجازات مربوط به انتقال مال غير (در حكم كلاهبرداري ) است اما چنانچه فروشنده به ميزان بدهي ها ( وام مأخوذه با محاسبه سود متعلقه) اطلاع نداشته و خريدار هم از مرهونه بودن ملك در زمان معامله اطلاع حاصل كرده باشد در اين صورت با لحاظ فقدان سوء نيت، عمل فروشنده جرم محسوب نمي شود چون فاقد اركان مجرمانه است هر چند ازحيث مدني موجب ضمان باشد.

شجاعي(نظريه اكثريت قضات دادگستري شهرستان شهريار):

موضوع مطروحه در سؤال كلاهبرداري محسوب نمي شود چرا كه در فرض سوال اركان تحقق بزه كلاهبرداري فراهم نيست زيرا صرف سكوت فروشنده ملك و عدم بيان موضوع رهن و وام گرفته شده عنصر مادي يا همان وسيله متقلبانه محسوب نمي شود و از سوي ديگر صرف قرار گرفتن ملك در رهن موجب زوال مالكيت راهن نمي شود و نامبرده در قبال اخذ ثمن از خريدار مالكيت خود را به وي منتقل كرده اگر هم اين معامله بدون رضايت و اذن باشد غير نافذ است لكن در مورد كلاهبرداري ، كلاهبردار متعاقب توسل به وسيله متقلبانه و فريب مال باخته و اخذ مال وي چيزي در قبال تحصيل مال مشتكي عنه به وي واگذار نمي كند.

سيد عباس حسيني (دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه 3 تهران):

ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاك بيان مي دارد كه هر كس به موجب سند رسمي يا عادي نسبت به عين يا منفعت مالي حقي به شخص يا اشخاصي داده و بعد نسبت به همان مال معين يا منفعت و به موجب سند رسمي معامله يا تعهدي معارض با حق مزبور كند به حبس محكوم مي شود. با توجه به مفاد اين ماده و رعايت رأي وحدت رويه شماره 43 - 10/8/1351 كه در همين راستا اين گونه استدلال كرده كه نظر به اين كه شرط تحقق بزه موضوع ماده 117 قانون ثبت قابليت تعارض دو معامله يا تعهد نسبت به يك مال است و در نقاطي كه ثبت رسمي اسناد به موجب ماده 47 اجباري باشد سند عادي راجع به معامله آن مال طبق ماده 48 در هيچ يك از ادارات دولتي پذيرفته نيست و قابليت تعارض با سند رسمي را ندارد و مشمول ماده 117 قانون ثبت نيست چنانچه مال غير منقولي به موجب سند رسمي در رهن بانك قرار گيرد و سپس بدون رضايت بانك مرتهن با سند رسمي به غير منتقل شود موضوع مشمول ماده 117 قانون ثبت بوده و معامله معارض محسوب مي شود و اين امر از اطلاق ماده 117 قابل استنباط است زيرا در ماده مرقوم آمده كه نسبت به مال، حقي به شخصي داده و بعد نسبت به همان مال تعهدي معارض مي كند كه در فرض سؤال چون ملك در رهن بانك قرار گرفته و بانك حق عيني در مال پيدا نموده است معامله دوم قطعا معارض با معامله اول محسوب مي گردد. لكن چنانچه يكي از دو سند تنظيمي رسمي نباشد ولي عناصر و شرايط جرم كلاه برداري وجود داشته باشد مي توان موضوع را كلاهبرداري دانست .

اكثريت اعضاي كميسيون حاضر در جلسه (10/9/84)؛

با توجه به بحث و تبادل نظريه هاي به عمل آمده در جلسه مي توان گفت فعل مالك ملك موضوع سؤال كلاه برداري نيست و عنوان جزايي ديگري هم ندارد زيرا كه عقد رهن موجب زوال مالكيت راهن نيست و اصل مالكيت وي همچنان نسبت به ملك مرهونه باقي است؛ مؤيد اين مطلب نظر حضرت امام خميني(ره) در تحرير الوسيله (باب رهن) و نظر مرحوم شيخ مرتضي انصاري (ره) در كتاب المكاسب و نيز رأي وحدت رويه شماره 620-20/8/76 و آراء اصراري شماره 42-12/8/66 و شماره 21- 12/12/76 هيأت عمومي شعب ديوان عالي كشور و مقررات قانون مدني در باب رهن است و در صورت وقوع چنين معامله اي مرتهن مي تواند با توجه به مفاد ماده 781 قانون اخير الذكر از حيث نقيصه به راهن رجوع كند.

نظريه اقليت كميسيون:فرض سؤال اين است كه وام مأخوذه و سود متعلقه بيش از ثمن معامله بوده و فروشنده (راهن) اين مطلب را پنهان نگهداشته و خريدار نيز از موضوع بي اطلاع بوده است در اين صورت ملكي را كه متعلق به غير (بانك) بوده فروخته است اكنون اگر بر اين باشيم كه در كلاه برداري فعل مثبت متقلبانه شرط تحقق بزه مذكور است مورد فوق را مي توان از مصاديق تحصيل مال فاقد مشروعيت قانوني و مشمول ماده 2 قانون تشديدمجازات مرتكبان ارتشاء و اختلاس و كلاه برداري دانست. توضيح اين كه تعدادي از همكاران محترم هم اعلام داشتند عمل ارتكابي راهن با توجه به فرض سؤال و نظرهاي ابزاري اقليت از مصاديق كلاهبرداري است.
به نقل از مجله قضاوت

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

معامله نسبت به عین مرهونه

نظرات شما عزیزان:

نام :

آدرس ایمیل:

وب سایت/بلاگ :

متن پیام:

نظر خصوصی

 کد را وارد نمایید:

 

 

 

عکس شما

آپلود عکس دلخواه:

: مرتبه